文 | 顾宁，清律律师事务所高级顾问，金融组负责人之一，纽约州执业律师

纽约时报近期透露，近几周中美双方已就解决贸易战的协议大框架达成一致。随着3月24日美国司法部长巴尔在给国会的信中公布了特别检察官穆勒调查报告的正式结论，确认美国总统特朗普没有“通俄”的消息，据信特朗普正敦促美国贸易谈判代表尽快同中国达成贸易协定，以在2020年总统选战开始前于国际舞台上取得巨大胜利进而提振股市，为争取连任创造有利条件。美国经济各项指标向好，叠加美股持续攀升的趋势，笔者近期也明显感到美元金融市场回温，越来越多的金融圈的朋友在表达搭建美元基金的意愿，还有些已经对看中的标的启动了尽职调查的准备工作。但在开始具体法律文件准备之前，笔者发现大家其实对同一个问题存在困扰– 架构！

 

架构，其实不是一个纯粹的法律问题，还要综合考虑税务、交易特点等等因素。还好，笔者也不是一个纯粹的律师，在私募股权基金公司多年主持法务及合规工作的经验积累，使得笔者可以以法律工作者的视角出发，较全面的审查和考虑基金架构问题。得益于此，笔者有幸可以将自己对于相关问题的经验分享出来。

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一、“黑话”列表

 

在开始讨论之前，先把一些讨论中会用到的定义列出，以便后面讨论时提高效率。业内大神可自行略过本段。

 

GP = General Partner，普通合伙人

LP = Limited Partner，有限合伙人（笔者更愿意称其为“投资人”或“金主”）

Manager =基金管理人或者基金管理公司

Advisor = 基金顾问公司

Management Agreement = 基金管理协议

Advisory Agreement = 基金顾问协议

LPA = Limited Partnership Agreement，基金协议

Cayman = Cayman Islands，开曼群岛，也有人译为凯门群岛或盖曼群岛，是英国在美洲加勒比海地区的一块海外领土

BVI = British Virgin Islands，英属维尔京群岛，也有人译为英属处女群岛，也是英国在美洲加勒比海地区的一块海外领土

SPV = Special Purpose Vehicle，特殊目的公司，用于投资特定项目而设立的公司

Portfolio = 被投资公司

 

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二、常见美元基金架构图

 

既然是架构，最直观的方法自然是用图标的方式来展示。下面便是常见的美元基金架构图，里面蕴含着笔者多年经验与心血，里面图形的形状、线条的虚实和实体的颜色都是有特殊意义的。有需要的朋友不妨保存下来。下面将逐步解析每块部分的功能、搭建的考量以及成本。

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三、形状、颜色与虚实线条

 

律师做的图，很少随性而为。图中不同的形状，图形不同的颜色以及线条的虚实都代表着不同的含义。

 

先说形状：图中的椭圆形代表着自然人，而三角形和长方形则代表着法律实体。但都是法律实体，三角形和长方形也代表着不同的组织形式。简单说，图中的三角形，代表着“合伙制企业”，而图中的长方形，则代表着“公司制企业”。区分这两者的最大的意义在于税务考量，而用图形区分这两者的最大受益者是税务师。笔者跟税务师聊天的过程中了解到，在税务师的眼中，三角形代表一个企业时对于他们就是两个字-“穿透”，即利益不会在这个主体留存，而是由它上面的合伙人直接享有。因此原则上不会在“三角形”层面产生税负。而“长方形”的公司制企业则不同，利益留存在企业里。如果需要将利益给到股东，是需要走分配流程的，而分配流程则意味着税负。这也就是为什么美元基金大多以“有限合伙”作为其组织形式的原因。

 

再说颜色：图中一共有三个颜色，蓝色代表“Fund相关主体”，黄色代表“LP”或者说“金主”，橙色代表“被投企业，即Portfolio”。蓝色的基金相关主体，可以理解为“基金的组建与运营者所控制的主体”，这里包括基金主体本身，包括基金的运营者GP、Manager和Advisor以及他们的拥有者Founders，还包括用于投资的一众SPV。

 

接下来说线条虚实：这个相对简单，图中的虚线代表仅存在合同关系，而实线则代表存在着权益关系。所谓的“权益关系”，可能是持有股权，也可能是持有有限合伙的份额，这里就不做详细区分了。大家可能会很快发现，怎么没有基金最重要的协议LPA呢？其实这背后暗含着一个预设，即实线所代表的权益关系一定通过相关方签署某种形式的“合同”而存在的。

 

最后多说一句，笔者在每个法人主体名字下面都加了一个方括号，里面写的是这个主体的注册地。这个信息也很有用，后面会有详细分析。

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四、三位一体：GP、Manager与Advisor

 

在国内操盘PE基金的从业者更多的看到基金只有一个操盘人– GP。没错，境内PE基金的GP通常同时“戴着两顶帽子”，也就是一个主体同时担任PE基金的GP和Manager这两个角色。所以国内PE基金很多时候都是一个实体在运营。而运营基金的工作在美元PE基金中被分配到了三个主体身上：GP、Manager和Advisor。

 

GP就不说了，无论境内境外，PE基金必备。

 

纯粹从法律角度来审视，Manager和Advisor的工作均由GP来承担即可，是不需要分别由其他主体来担当的。那为什么会有这么复杂的安排呢？最重要的原因就是– 税！

 

Manager，又称基金管理人或者基金管理公司，顾名思义，它的职责就在于“管理基金事务”。管理基金事务本是GP的职责，所以Manager管理基金的权责是通过签署Management Agreement从GP那里来获得的。这里先要提及一下基金运营的收益方法。运营基金通常会看到行业标准提到“2/20”，其中的“2”代表PE基金操盘者（可以是GP，也可以是Manager）收取基金规模的2%作为基金的管理费，而其中“20”则是代表PE基金操盘者收取投资收益的20%作为奖励。毕竟本文不会重点讨论基金收益分配的问题，所以这里只是笼统的解释，这个数字也只是行业普遍的数字，具体情况可能会有变化。简要介绍完收益方法，这里就要分析Manager独立存在的原因了。GP通过将部分基金管理工作通过Management Agreement转予Manager实施的同时，也将收取基金管理费的权利授予了Manager。也就是上面说的“2/20”中的“2”，将由Manager来收取。之所以这么做，主要是分散税务风险的考虑。虽然Cayman是避税港，但是仅仅凭借在Cayman注册这一单一事实是不足以保证中国或者中国香港的税务机关不能对GP或者Manager所收取的管理费和收益课税的。因此，根据目前的实践，比较保守的做法是将“2”和“20”分开，主动将Manager所收取的2%的管理费在中国香港缴税，在实践中较大概率可以达到“丢卒保车”的作用。但须牢记，税务的问题从来不是简单的黑与白的判断，要综合很多因素，具体问题要具体分析。

 

如果明白了设立Manager的良苦用心，那么Advisor的存在就不难理解了。采用这种架构的美元PE基金，通常将会把管理费通过Management Agreement由基金支付给Manager，Manager在留下少量用于自身运营的费用之后，再将大部分费用通过Advisory Agreement支付给Advisor，从而将Advisor打造成为基金运营的“成本中心”。房租、人工成本、营销成本等等，都可以发生在这个成本中心，多余的利润向中国香港缴税。

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五、投资时的选择：中国香港，Cayman还是BVI？

 

笔者服务的美元PE客户大多是有中国背景的大型机构。所谓的“中国背景”是指基金所投资项目的主要运营地或者总部位于中国大陆境内，或者其主要收入来源是在中国大陆境内。因此在为他们搭建投资架构的时候，一般会在基金主体和被投企业主体之间架设一个SPV，一个主要考量是为了隔离风险，另一个主要考量则是为了方便退出处理和计算项目各自收益。为了方便分析，笔者把上图中基金主体以下有关投资的图截下放大放到下面。根据被投企业设立所在地的不同，一般会出现图中A和B两条通路。

 

 

通路A：被投企业采用了“中外合资企业”的模式，即被投企业本身就是一家在中国设立的中外合资公司，如图中的Portfolio A。在这种情况下，一般会设立两层SPV，基金下设立一个直接持股的SPV A-1，可设立在BVI或者Cayman，用于风险隔离和独立核算之用。之后，会在SPV A-1下再设立一个全资的中国香港公司SPV A-2。设立SPV A-2的原因主要是因为中国香港和中国大陆有税务优惠协定，所以SPV A-2在从被投企业处收取分红或者其他收益时可以根据税务优惠协定而享受优惠。

 

通路B：被投企业采用了“海外架构”的模式，即被投资业本身是一家在Cayman设立的公司，如图中的Portfolio B。在这种情况下，一般只需要在BVI或者Cayman设立一个SPV，起到风险隔离和独立核算的目的即可。同样是“中国背景”的基金，难道通路B就不需要架设中国香港公司来享受税务优惠协定的优惠了么？当然不是。中国香港公司依然存在，但只是不在上面的图里，而是在Portfolio B下面。换言之，通路B中被投资业搭建“海外架构”的时候就已经把这一步提前想到并且搭建好了。

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六、不同法域设立主体比较

 

笔者在前一节的分析中两次提到“BVI或者Cayman”的说法。BVI和Cayman同属于英国的殖民领土，同是避税港，其法律要求也大体类似，那么在这两个法域设立SPV各有什么优劣呢？在BVI设立主体的优势在于设立速度快，通常2-3个工作日就可以设好一个SPV，而且设立和运营的费用都比在Cayman设立主体要低。而在Cayman设立主体虽然通常需要1-2周才可以设立好且费用较高，但其优势在于国际认可度较高以及隐私性较高。特别是隐私性这一点，设立在BVI的公司的章程、质押情况及诉讼情况是可以通过公开渠道查询到的，而设立在Cayman的公司的这些信息则不可以通过公开渠道查询。

 

说到费用，笔者根据多年合作的几家代理公司的报价经验准备了下表，表中的价格已经包含了注册地址的费用以及中国香港公司所需要的公司秘书的费用。需要特别说明的是，表中所说的价格是参考一线主流代理公司的公开报价总结的，常年长期合作可能可以获得折扣，或者市场是一些非一线的代理公司的报价也可能比这个要低，故表中价格仅供参考之用。

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七、结语

架构，是贯穿一个基金从始至终的话题。在基金设立之前，基金的操盘者就应该对基金架构有一个清晰的概念，因为一个可以合理避税且稳定的基金架构将会使得基金“终生受益”，其贡献可能会集中体现在基金最终届满清算之日。架构的搭建又是一个综合性极强的问题，涉及交易、税务、法律、合规等各个领域，而相关的法规和规定又随着国际政治经济形势的改变而变化，所以需要基金的操盘精英们时刻关注。